破产重整专家许美征15年后再度呼吁：破产重整的两个制度急需改革
2021-09-08 09:22:25 来源: 财经新闻网
21世纪经济报道记者 李玉敏 北京报道
2006年8月27日通过，次年6月1日正式实施的《中华人民共和国企业破产法》至今已过去了15年，通过破产清算和重整为企业的出清提供了有效的方式。不过实践中改革的呼声也很强烈。
全国人大常委会2021年度立法工作计划显示，修改《企业破产法》已经被纳入。全国人大财经委已开始 对破产法的改革和完善进行调查，国务院十几部门出台的《关于尽快完善市场主体退出制度改革》也中提到“要完善企业破产重整制 。”
曾任国家经济体制改革委员会宏观司副司长的许美征，现年已经90岁高龄但仍关心《企业破产法》。她曾负责金融体制改革工作，组织和推进中国证券市场和证券交易所的建立。为了研究银行不良资产如何处置，她考察有关国家通过重组、重整处置不良资产的经验，1999年她参加了第一个按市场化原则重组陷入困境的上市公司郑百文，取得了成功，但从实践中她也感到企业重整的法律有待改革完善。此后她投身破产重整实务，主持多个重整项目，如中核钛白、吉林纸业、华源股份等。
许美征认为，当下应尽快解决破产重整中急待解决的两个问题。她建议尽快对破产法第八章重整，第七十三条和第八十条第一款的法律规定作出司法解释，以指导重整。二是破产法七十八条（三）关于强裁普通债权组的条件必须修改，在法律未修改前，应将强裁的批准权上收至最高院，以减少强裁滥用的消极作用。
破产重整由债务人还是管理人主导之争
破产重整制度源于美国，美国历经百年的实践，于1978 年将重整制度纳入美国破产法，对于重整实行管理人制度还是债务人自行管理制度，美国国会经过长时间的听证会和论证，最后决定重整实行债务人自行管理制度，不实行管理人制度。因为重整不同于清算，不是公平分配财产偿债，可以由法院指定律师等外部人主导，重整是债务人、债权人、重组方等市场主体依据损失共担、收益共享的原则进行协商、博弈，以达成拯救企业的共识而完成的，因此不能由法院指定律师等外部人主导，而由债务人主导，并与债权人、重组方等利益方
进行反复的协商而达成共识的基础上制定重整计划。同时，重整需要聘请具有并购重组的财务顾问、法律顾问协助，但不是由外部人主导。
2007 年我国新破产法实施，最高院制定了《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》（以下简称《规定》），但没有对破产法第八章重整第七十三条和第八十条第一款重整制度作出司法解释。
许美征表示，破产法实施初期，进入重整的多数是上市公司，最高院民二庭与证监会上市部与法律部共同在昆山召开会议，讨论重整问题，会上多数人反对按《规定》指定管理人主导重整，会议总结认为指定律师等为管理人主导上市公司重整不合适，可以由有关部门派员与有关专家组成的清算组主持可能是合适的。而证监会关于上市公司重大重组的规定是：上市公司重大重组应由上市公司的实际控制人主导，并聘请有投行专业的财务顾问和法律顾问协助。
实践中，多数进入重整的企业按照昆山会议精神及证监会关于上市公司重大重组的规定办，多数 重整案取得了成功。之后，由于最高院一直未对破产法第七十三条和八十条第一款关于重整实行债务人自行管理的法律规定作出司法解释，也没有总结昆山会议精神指导重整取得成功的经验，致使各地法院对进入重整的债务人都按最高院指定管理人的《规定》办，这是造成我国破产重整实践出现问题的重要原因。
许美征老师认为，实践中破产重整按《规定》实行管理人制度，大体有两种类型： 对于民营企业，一般指定律师为管理人主导重整；对于国有企业一般是由政府官员与律师组成的清算组，法院指定清算组为管理人主导重整。
在她看来，指定律师为管理人，由于律师不是市场主体，不了解企业和市场，并缺乏并购重组的投行专业（重整实质是司法程序中的并购重组业务），因此，对于民企，尤其是大型民企都由法院指定律师为管理人主导重整，重整往往不成功而清算。
如浙江玻璃是第一家在香港上市的大型民企，陷入困境，债务人的实际控制人根据昆山会议精神和 证监会关于上市公司重大重组的规定，聘请具有投行专业的财务顾问和法律顾问，拟定的重整方案保住了上市公司的壳，出资人的利益得到保护，而债权人的清偿率达 20%以上。但法院受理重整后，法院按《规定》指定当地的一家律师所为管理人主导重整，辞退了债务人聘 请的财务顾问和法律顾问，债务人本人也靠边，结果是重整以失败告终而清算，全体出资人，包括香港市场上境外投资者的权益统统为零，债权人的清偿率只有 1.132%。
法院指定管理人主导重整的另一种形式是对进入重整的国有企业，由当地政府官员与律师组成的清算组，法院指定清算组为管理人主导重整，这类重整案的做法往往就是削债保企业，尤其是产能过剩行业中高负债的企业集团进重整，更是大幅度削债保企业，甚至连僵尸企业一齐保，遭到债权人反对，法院则“强裁”批准。由地方官员为主组成的清算组，一般都有当地国资委的官员，他们对企业有了解，但地方官员担心淘汰过剩产能、关闭僵尸企业，造成工人失业，将影响社会安定，而专业机构中只有律师，没有并购重组专业的财务顾问，不能帮助他们既做强有效资产，又转移过剩产能，并淘汰僵尸企业，在拯救企业的同时，促进经济结构调整。结果重整就是削债保企业，好的、坏的，甚至僵尸企业一齐保，以求稳定。结果与国家要求过剩产能、僵尸企业退出市场的经济政策相矛盾，因而对经济结构起了逆
调节作用。
应实行多方制衡的债务人自行管理制度
为此许美征老师建议：一是立即对破产法第八章第七十三条和第八十条第一款关于破产重整制度的法律规定作出司法解释，以取代最高院 2007 年制定的关于指定管理人的《规定》指导重整。即重整实行债务人自行管理制度，不实行由法院指定管理人主导重整的制度。
至于七十三条中实行债务人自行管理制度要由法院指定管理人进行监督，实践中指定的监督型管理人并无实际职责，在下一步法律改革中应改为“若发现自行管理的债务人有严重的欺诈行为，应由债权人提出，法院决定指定管理人对债务人的严重欺诈行为进行监督。”
一般情况下法院不指定管理人，在法律未修改前，指定为管理人的律师可兼任法律顾问的职责。
第二、实行债务人自行管理制度，必须加强并发挥债权人委员会的作用。实行债务人自行管理制度并不是由债务人一方说了算，而必须有相应的协商机制和制衡机制，各市场主体是遵循重组损失共担，重组收益共享的原则，进行协商和博弈，以达到各方利益平衡。而债权人是最重要的利益方，因此实行债务人自行管理制度，必须加强债权人委员会，提高并发挥其参与重整计划的协商作用和制衡作用，必要时，债权人委员会也可聘请专业机构为其提供专业服务。 发挥债权人委员会作用，当前迫切要解决的是破产法第八十七条 （三）存在问题，我国引进美国的强裁制度把强裁普通债权人的条件改错了，将强裁普通债权人组应遵守绝对优先原则，改为普通债权或清算条件下的清偿率，即可强裁反对重整计划的普通债权组，这个错误的条件把债权委员会的手脚捆住了，从而使债权人丧失了反对不合理不公平的重整计划的制衡作用，这是重整制度存在的严重问题，也是急待解决的紧迫问题。
第三，实行债务人自行管理的债务人必须聘请具有投资银行专业的财务顾问。重整是司法程序中的并购重组，不是单纯的法律问题。因此必须聘请具有并购重组投行专业的财务顾问机构的协助，仅聘请律师是不够的。选聘专业机构应由债务人从市场上选聘，不能由法院从其管理人名册中指定。复杂的重整案应允许债权人委员会也可以选聘财务顾问机构，以协助债委会参与重整计划的制定，以及审定重整计划的合理性和可行性，发挥其协商和制衡作用。
目前在各地法院的中介机构名册中只有律师所、会计所、清算所等，但没有投行专业机构。天津渤钢集团得益于上市公司重钢重整的成功经验，邀请了知名投资银行中金公司进入承担 1920 亿的债务的天津渤海集团的重整。中金公司经过一年的庭外重组，完成了十分庞大而复杂渤钢的重组任务，之后渤钢申请重整，法院受理后经司法程序通过了重整计划。中金公司的同志曾与我讨论，中金公司是否应成立一家律师所以便能进入法院管理人名册，为进入破产重整工作提供机会。我认为解决问题的根本途径是要改革重整制度，不实行管理人制度而实行债务人自行管理制度，实行自我管理的债务人为完成重整任务必然要聘请具有投行专业的财务顾问。
普通债权的强裁应坚持绝对优先原则
许美征老师建议，破产法第八十七条（三）对普通债权的强裁条件必须改革，该法律未改正前，应上收强制批准权。
她表示，我国重整制度中的强制批准重整计划的制度是从美国破产法引进的，美国破产法 1129 条关于重整计划的批准有两种情况： 一是正常批准，即1129条A款，该款是重整计划已获全体表决组通过，法院为批准重整计划提出了十三条要求，其中第七条是“每一个受到损害但按重整计划的每个组的每一个人获得的清偿比例不低于清算条件下的清偿条件”，这个条件是法院在正常条件下批准重整计划的底线。
二是强制批准，即1129 条B款，是重整计划没有得到所有的表决组通过，即遭到某些组的反对，法院要批准重整计划，称为强制批准，是非正常批准。对于强制批准，美国破产法要求遵守绝对优先原则。绝对优先原则是指顺位在先的组别未获全额清偿之前，顺位在后
的组别不能获得任何清偿，如对表决未通过重整计划的普通债权组进行强裁，依据绝对优先原则：“该组应得到全额清偿，或者清偿顺序在其后的出资人将不能得到任何财产。”
但是，我国破产法第八十七条（三）对普通债权的强裁条件是：“普通债权所获得的清偿比例不低于其在重整计划案被提请批准时依照清算程序所能获得的清偿比例”即可强裁。
我国破产法第八十七条（三）对普通债权的强裁条件引用的不是美国破产法 1129 条 B 款，即强裁普通债权的条件应遵守绝对优先原则；而是以美国1129条的A款，即正常条件下批准重整计划的第（七）条，即清算程序获得的清偿比例作为强裁普通债权的条件。
我国破产法起草组，将普通债权的强裁条件应遵守绝对优先原则改为清算程序下的清偿率即可强裁，是违背强裁制度的原则。强裁制度的原则是：通过强裁使重整计划获得批准，以利于社会利益；同时又对强裁批准设置了严格的限制制度，即应当遵守绝对优先原则，使债权人的利益得到最大的保护，从而将破产重整保护社会利益和最大限度保护债权人利益达到平衡和统一。
许美征老师认为，我国破产法起草组把强裁普通债权组的条件，由应遵守绝对优先权改为获清算程序下的清偿率即可强裁普通债权，这使得普通债权得不到保护，造成实践中强裁乱用，普通债权被任意削减而得不到保护，原因就在于此。
十年的重整实践中，强裁被滥用，多少信贷资金在强裁制度下被砍了，而砍债保护的企业有的还是不应该保的过剩产能，甚至僵尸企业。因此，她建议，相关法律应尽快纠正，在法律未修改前，应把强裁的批准权上收到最高院及其巡回法庭，以避免错误法律造成的危害。破产法实施初期，当时规定强裁应由最高院批准。
（作者：李玉敏 ）
